Der Ladeninhaber verweigerte daraufhin die Abnahme dieses Werks, nutzte es aber (wohl, um sein Ladengeschäft betreiben zu können). Daraufhin wollte das Fußboden-Unternehmen seinen Lohn haben.
Das Gericht entschied mit Urteil vom 19.04.2011, Aktenzeichen: 10 U 116/10 anders:
"Eine konkludente Abnahme kommt jedoch nicht in Betracht, wenn die Leistung nur teilweise oder erkennbar vertragswidrig ausgeführt worden ist, weil hier von einer stillschweigenden Billigung der Vertragsleistung durch den Auftraggeber nicht ausgegangen werden kann, selbst wenn eine Inbenutznahme der Bauleistung vorliegt. Zum Zeitpunkt der Ingebrauchnahme hatte die Beklagte bereits Mängel gerügt [...] und die Klägerin erklärt gehabt, „nicht mehr machen“ zu können [...]. Schon die ausdrückliche Erklärung der Beklagten [...], der Boden sei nicht abnahmefähig, er sei optisch mangelhaft und die Nachbesserung sei fehlgeschlagen, schließt eine konkludente Abnahme durch Eröffnung des Ladenlokals am 12.09.2008 aus."Der Ladeninhaber könne auch nicht darauf verwiesen werden, dass durch Abnutzung dieselbe optische Erscheinung wie im älteren Boden des Restaurants herbeigeführt würde. Auf diesen "used look" sei es gerade angekommen.
Hier die Leitsätze:
- [...]
- Eine ausdrückliche Erklärung des Bestellers, das Werk sei nicht abnahmefähig, schließt eine anschließende konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme aus, wenn zwischen Mängelrüge und Ingebrauchnahme nicht nachgebessert wurde.
- Eine Selbstvornahme liegt nicht vor, wenn der Besteller nur nachteilige Auswirkungen eines Baumangels auf die Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes, an dem die Bauleistungen erbracht werden, beseitigt, ohne den vom Unternehmer geschuldeten Erfolg zu bewirken. In einem solchen Fall bleibt der Unternehmer bis zur Mängelbeseitigung verpflichtet, wenn die Vertragsparteien nichts anderes vereinbart haben
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